El Notariado y las Nuevas Tecnologías

Por Matías Comas

Argentina en los últimos años ya había empezado a adentrarse en el “mundo digital”, tanto desde el Estado como los privados, incorporando nuevas tecnologías como la firma digital, criptomonedas, blockchain, entre otras; pero la pandemia, tanto en nuestro país como en el mundo, aceleró esta adaptación que de otra forma hubiese sido más gradual.

Antes del surgimiento a nivel mundial del covid-19, ya se habían empezado a implementar los Procesos judiciales electrónicos, expediente digital; Plataforma de trámites a distancia (TAD), Código QR, mejoras en home banking y bancos digitales, acceso al RENAPER por vía digital, Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, inscripción digital de las SAS, libros digitales; surgimiento de las Fintech (empresas tecnológico-financieras); etc.

Con la pandemia también se incorporó la digitalización de los procesos judiciales, se avanzó con la realización de reuniones societarias de directorio y de asamblea de manera remota; el Congreso sesionó en forma remota; incorporamos el home office a nuestras prácticas laborales; la AFIP habilitó la presentación de trámites digitales; etc.

Y el Notariado no es ajeno a estos cambios, ya que también viene adecuándose e incorporando nuevas tecnologías en los últimos años, previos a la pandemia, utilizando firma digital provista por el Colegio de Escribanos, creando documentos notariales digitales mediante el GEDONO (Gestión de Documentos Notariales Digitales) que es el sistema que genera las fojas de actuación notarial, certificando documentos, o copias de documentos (certificación de reproducción digital), etc. Con la pandemia, el notariado de CABA implementó los “certificados de actuación remota” para brindar soluciones en la emergencia sanitaria y prohibición de circulación, certificando de manera remota lo que el escribano veía a través de la pantalla (que podía ser una prueba de vida, o la firma de algún documento). Y más recientemente se reglamentó la certificación de firmas en un documento digital a través de una videoconferencia, mediante un sistema especial; como así también la validación de identidad mediante datos biométricos, entre otros avances tecnológicos.

Estamos frente a una revolución tecnológica que modificará fundamentalmente la forma en que vivimos, trabajamos y nos relacionamos. Las nuevas tecnologías son una herramienta muy útil, pero no deben dejar de utilizarse con el cuidado que merecen. La seguridad informática que puedan brindar estos mecanismos criptográficos u algoritmos, no deben avasallar la seguridad jurídica que requiere el documento.

La inmediatez y celeridad a la que nos estamos acostumbrando, no puede ir en desmedro de la seguridad jurídica. Ya que la seguridad jurídica preventiva es compatible con la celeridad, y la prevención evita la judicialización. La tecnología está al servicio de las personas para lograr un mejor sistema jurídico integrando seguridad con celeridad.

Un primer paso fundamental para brindar mayor seguridad a la contratación en soporte digital radica en saber diferenciar la “firma digital” de la “firma electrónica».

Debemos destacar que una firma digital es un mecanismo criptográfico por el cual una persona que tramitó previamente un certificado en una entidad certificante (que verificó su identidad y otorgó por un plazo determinado dicho certificado), estampa su firma digital en un documento mediante un token o llave, y una clave. Es el resultado de aplicarle a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. Debe ser susceptible de verificación por terceras partes, de manera tal que dicha verificación permita simultáneamente identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Se basa en una clave privada y una clave pública. Pero pese a todo esto, en la práctica el proceso de firma digital es automático y de sencilla utilización.

En cambio, una firma electrónica es toda aquella que no cumpla todos los requisitos que tiene la firma digital. Por eso, la firma electrónica no tiene el mismo valor de prueba que la firma digital. Además pueden encontrarse otras maneras de “firmar” un documento, que tal como la firma electrónica, no se trata de una firma digital: una firma digitalizada (una firma manuscrita escaneada), una contraseña o password, un sistema biométrico, un sistema de autenticación, completar casilleros y clickear botón de firmar, un documento encriptado (solo se garantiza la confidencialidad), etc.

Una firma digital equivale a una firma manuscrita / ológrafa. Esto está establecido en la ley de firma digital 25.506, modificada por la 27.446, artículo 3º: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.”; y en el artículo 7º: “Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”. Respecto a la eficacia de la firma digital, la ley le otorga presunción de autoría del documento, salvo prueba en contrario, tal como la firma ológrafa.

Debemos saber diferenciarlas, ya que toda firma electrónica o similar, que no sea firma digital propiamente dicha, no equivale a una firma ológrafa, y por lo tanto no tendrá esta presunción de autoría. Se invertirá la carga de la prueba, respecto a la autoría de la firma y del documento. Actualmente se utiliza, y mucho, este tipo de contratación mediante firma electrónica, sin firma digital (por ejemplo en la contratación con Fintech u obtención de pólizas, o inclusive en la constitución de algunas SAS que posteriormente tuvieron que realizar el trámite de Subsanación por resolución de IGJ). En caso de incumplimiento contractual posiblemente podría llevar a que el supuesto firmante desconozca la firma y por lo tanto quien reclama el incumplimiento tenga que probar que fue la otra parte quien realmente contrató. El documento en cuestión será considerado como un instrumento particular no firmado, y su eficacia y validez deberá ser analizada por un juez conforme lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación.

Al ser tan reciente la contratación con este tipo de documentos no encontramos demasiada jurisprudencia. Destaca el fallo “Wenance SA c/ Gamboa Sonia Alejandra s/ Ejecutivo” en el cual le fue denegada la vía ejecutiva a este tipo de documentos, teniendo que recurrir a la ejecución por la vía ordinaria, con las consecuencias jurídicas y comerciales que ello implica, tratándose de un proceso más complejo y de varios años de litigio.

En cambio, con una firma digital, la presunción es que el autor fue esa persona, y la carga de la prueba es de quien lo impugne. Mediante cualquier tipo de prueba, podría demostrarse que la firma digital fue estampada por otra persona o que el firmante era incapaz al momento de la contratación (ej. que se haya probado que otra persona robó el token y la clave, o que utilizó la computadora del firmante, o que el firmante era incapaz al momento de la firma, o su voluntad estuvo viciada, o había fallecido, etc.).

Otro tema que hay que distinguir (ya que también ha traído confusión), es que una firma digital equivale a una firma manuscrita, y no a una firma certificada notarialmente. El artículo 314 del Código Civil y Comercial de la Nación equipara al instrumento cuya firma está certificada por escribano, al documento reconocido, o declarado auténtico por sentencia, por lo que la eficacia jurídica es muy superior, que la del instrumento firmado ológrafamente (manuscrita), o con firma digital. La certificación notarial de la firma, además de brindar fecha cierta, implica que el escribano mediante dicho acto asegure el análisis del discernimiento de la persona, su legitimación para el acto que realiza, y la efectiva presencia y prestación del consentimiento no condicionado al suscribir el documento. Además de acreditar la representación, en caso de tratarse de una persona jurídica. Cabe destacar que, así como se hace con la firma manuscrita, también es posible certificar notarialmente una firma digital.

Los Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires tienen firma digital hace varios años, para suscribir los documentos notariales digitales que autoricen. Esta firma digital y todo el sistema GEDONO (Gestión de Documentos Notariales Digitales) es brindado por el Colegio de Escribanos de la ciudad, que tiene como premisa el ser parte de la evolución junto a las nuevas tecnologías, evitando la generación de conflictos, haciendo de la seguridad informática, también seguridad jurídica.

Abogado Matías Comas

www.escribaniacomas.com.ar

Fuimos consultados para el Informe Especial de IProup sobre Firma Digital y Firma Electrónica.